(首发时间:年11月30日)
虽然侦查、检察、审判三家单位的工作人员不能齐聚现场,共同考察现场中的电子证据,但他们在不同位置、不同阶段考察电子证据时所依据的电子证据理论应该是一致的,即所谓的一把尺子量到底。
一、念狱情之失,多起于发端之差,现场才是源头
证据(主要指物证)形成于现场,提取于现场,是经过现场勘验检查转化之后才成为了可供随时调阅查用形式的法庭证据;也就是说,刑事诉讼中的电子证据,需要经历侦查、检察和审判三个工作阶段,而侦查阶段是开端,是后续的检察和审判两个阶段的源头。参见图1所示的二元证据模型。
图1电子证据的二元证据模型显然,只有理清了“现场”这个共同的源头,才能实现电子证据在侦查、检察和审判三个工作阶段中“一把尺子量到底”,以避免侦查、检察和审判三家单位的人员对电子证据的认知不同而导致的误解、误判、漏洞等。
二、现场勘验检查,也属于司法证明工作,而且处于源头地位
作为法庭证据使用的电子证据,是经过现场勘验检查转化之后形成的转化结果。由此导致,如果眼中只有那些作为法庭证据使用的电子证据,而不考虑那些现场中的电子证据,尤其是不考虑那些仅能存在于现场中的原始电子证据,那么,根据涉案电子设备的外观,根据存储有转化结果的硬盘、U盘、TF卡之类的非易失性电子存储介质的外观,既无法直观地感受到,也难以正确地判断,它们能起的证明作用。
事实上,那些仅能存在于现场中的原始电子证据,虽然不能以其原物形式作为法庭证据,但它们实际上是以转化结果形式作为法庭的,我们显然不能只把转化结果作为证据,却不认那些作为转化结果的源头的原始证据,因为证据工作是推崇原始证据和证据原物的。
正是由于在法庭上看到的几乎均是转化结果性质的电子证据,所以将法庭视角(法官视角)的电子证据观,或者说,根据在法庭上看到的证明材料的表现形式形成的基于表现形式的电子证据观,比作是电子证据的“地心”说,因为该情形与站在地球的视角看宇宙有些类似。
三、客观、冷静地看清电子证据的形成过程
当前所处的,虽然是数字化时代和信息化时代,但是我们还是应该客观、冷静地看到:
(1)现实世界的每个角落充满的是物质,而不是电子数据和信息;
(2)犯罪行为人的动作直接导致的是有关物质的存在状况发生变化,而不能直接产生电子数据和信息;
(3)只有对“犯罪行为导致的物质存在状况变化”及其转化结果进行调查,才能获得作为证据使用的电子数据和信息;
(4)电子数据和信息,均不是客观存在的物,均需要有物质基础作支撑;电子数据和信息,事实上是与其物质基础一起作为证明材料的;
(5)物质基础并不能自主地产生能作为法庭证据的电子数据和信息,犯罪行为人也不能通过“发功”在物质基础上形成能作为法庭证据的电子数据和信息,上帝、玉皇大帝之类的神仙也不可能为了匡扶人间正义而将能作为法庭证据的电子数据和信息“赐予”进物质基础中。换言之,其实应将物质基础妥妥地作为物证来看待。
这意味着,在作为法庭证据使用的电子数据和信息与其要证明的案件事实之间,必然存在一层由于物质的客观存在和相互作用形成的物证,而且在这层物证之中还必然是既有非电子物证又有电子物证,因为犯罪行为人的动作大多直接导致的是非电子物品的存在状况发生变化,是这种非电子物品的存在状况变化被涉案电子物品转化成电子形式之后,才有了所谓的电子证据,才有了所谓的用电子数据和信息作为法庭证据。
由此看来,电子证据本质上属于物证,只不过其核心物质基础是以场态存在的电场、磁场、电磁波、光波之类的电子类物质,而不像刀枪棍棒似的完全是由实物态物质形成的。
不过,电子类物质的技术特性实在太过特殊,与人们熟悉的具有分子、原子之类的微观基本组成单元的实物态物质差别太大,所以可以根据物质组成,将物证分为实物物证和电子证据两个子类。
四、侦查、检察和审判阶段所依据的电子证据理论,应该是一致的
电子类物质,虽然也属于物质,但技术特性实在太过特殊,尤其是大多不能以其原物形式作为法庭证据,因此需要将那些仅能存在于现场中的原始电子证据转化成法庭证据的过程,如涉案电子设备“替”勘验检查人员实现的转化过程、勘验检查人员采用勘验检查设备现场实施的转化过程等,也一并作为法庭证据。
换言之,我们不能无视那些仅能存在于现场中的原始电子证据,也不能无视在现场中客观存在的、有科学技术原理支撑的转化过程,更不能无视勘验检查人员在现场中的勘验检查工作;或者说,不可能,也不必,再去努力地创建新的专供检察官和法官使用的电子证据理论;简言之,侦查、检察和审判阶段所依据的电子证据理论应该是一致的。
正因如此,可以夸张一点说,或者斗胆地认为,现场视角(侦查员视角)的电子证据观,或称基于电子类物质的电子证据观,是一种电子证据新学说,是一种电子证据通说,大致相当于是电子证据的“日心”说。
提示:本文是基于作者所著电子证据理论三部曲,《电磁波证据原理》、《电子证据理论重铸研究》,《电子证据导论》,其中有关章节的学术观点原创性写作而成,所有权归作者所有,文责也由作者自负。请尊重原创性写作的不易,如需引用,烦请标明出处!
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